Feiten
In de statuten van de ondernemer, de Stichting de Grote Rivieren, wordt aan de ondernemingsraad onder meer een voordrachtsrecht toegekend tot benoeming van één lid van de Raad van Toezicht en een adviesrecht over voorgestelde statutenwijzigingen. In december 2005 is in de zorgsector een Zorgbrede Governancecode (de code) totstandgekomen. Daarin staat ondermeer dat het niet gewenst is dat leden van de RvT op voordracht of door derden worden benoemd. In november 2007 heeft de ondernemer advies gevraagd aan de or om de statuten zo te wijzigen dat deze (extra) bevoegdheden van de or komen te vervallen. De or heeft negatief geadviseerd, maar de ondernemer blijft bij zijn voornemen. Dat is reden voor de or om beroep in stellen bij de Ondernemingskamer.

Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer vindt dat de ondernemer het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. De ondernemer heeft aangegeven zoveel mogelijk aansluiting te willen zoeken bij de code door een minimum aan regels in de statuten vast te leggen en de onafhankelijkheid en transparantie in de RvT te willen bevorderen.
De OK vindt dat noch uit de bewoordingen van de code, noch uit de toelichting valt af te leiden dat de code heeft beoogd dwingend voor te schrijven dat er geen leden van een RvT op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar er wordt uitdrukkelijk ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutair toegekende voordrachtsrechten. Dat de onafhankelijkheid en transparantie in de RvT bevorderd worden door aan de or het voordrachtsrecht te ontnemen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien. Daarbij is van belang dat de or tot nu toe geen enkele invloed heeft gehad op het functioneren van een eenmaal op zijn voordracht benoemde kandidaat. Ook vindt de OK dat niet valt in te zien dat de code het ontnemen van het adviesrecht aan de or bij statutenwijziging nodig zou maken. De onderbouwing van de ondernemer dat hij wendbaar moet blijven en steeds sneller tot besluitvorming moet komen, snijdt geen hout. Op geen enkele wijze heeft de ondernemer duidelijk weten te maken dat hij van deze rechten van de or in het verleden serieuze belemmering heeft ondervonden.

Commentaar
Veel ondernemingen opereren in een sector waar codes van toepassing zijn die betrekking hebben op de vormgeving van het bestuur (governance) van de onderneming. Zo’n code heeft meestal een niet-bindende status. Vaak wordt gewerkt met het principe ‘pas toe, of leg uit’. Dat betekent dat als men de code niet volgt, dat men moet uitleggen waarom dat is. Het willen volgen van zo’n code is niet zonder meer een afdoende onderbouwing voor een wijzigingsbesluit van een ondernemer. Deze zaak maakt duidelijk dat goed naar de inhoud van de code moet worden gekeken. Vaak bevat deze een gewenste (beleids)lijn, maar biedt deze ook ruimte voor uitzonderingen, zoals in dit geval.
Een ondernemer zal ook moeten onderbouwen dat het besluit ook nodig is voor de nagestreefde doelstelling (een onafhankelijkere en transparante RvT). In dit geval vond de rechter dat geen sprake was van een voldoende onderbouwing. Daarvoor is bijvoorbeeld nodig dat de ondernemer ook (negatieve) ervaringen uit het verleden kan aanvoeren, waaruit duidelijk wordt dat zo’n verandering nodig is.

OK Hof Amsterdam, 31 juli 2008, JAR 2008/221 (Or Grote Rivieren)

Loe Sprengers
Advocaat bij het Advokatenkollektief Utrecht en hoogleraar Universiteit Leiden.

Meer interessante en relevante jurisprudentie vindt u in Rechtspraak voor Medezeggenschap.